案件简介：2015年12月17日20时许，郑州市公安局二七第三分局便衣民警在郑州市二七区钱塘路步行街便衣巡逻时，发现张某尾随一群男女，形迹可疑，便对张某进行暗中观察，过了一会，张某趁被害人不注意，迅速将手伸进女子的上衣左侧口袋，将一部黑色手机掏出之后，准备离开，民警上前将张某抓获。被告人张某如实供述了其盗窃他人手机的事实。

分析意见：本案中，关于该案的犯罪形态，主要对张某某的扒窃行为是盗窃既遂还是未遂有不同意见，主要有二种。 

第一种意见认为：张某的行为是盗窃未遂。理由是： 

盗窃罪的既遂必须以实际占有并控制财物为要件。本案中张某并没有实际控制财物，原因 有二：1、在扒窃过程中即被公安民警发现，公安民警也正在抓张某；2、张某刚将手机扒出，手机脱离了失主的控制后即被公安民警捉获，此时手机虽然在自己手上，但却根本不可能控制。因此，按照现在处理盗窃犯罪的"失控+控制"说，张某没有实际控制到财物，应以盗窃未遂处理。 

第二种意见认为：张某的行为是盗窃既遂。理由是： 

1、扒窃行为的特殊性。刑法修正案八将扒窃、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃与盗窃公私财物，数额较大并列为盗窃的几种情形，说明对扒窃、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃并没有对数额规定，说明扒窃不同于一般的盗窃犯罪，在认定扒窃犯罪的既遂问题上，不应严格采取"失控+控制"说，只要失主失去了财物控制就应认定为盗窃既遂。因此张某的行为是盗窃既遂。 2、扒窃犯罪社会危害性较大。扒窃作案现场一般在公众场所，发案后社会影响大于一般的秘密窃取行为。3、扒窃犯罪"秘密窃取"的相对性。一般的盗窃行为都是趁人不备，采取秘密的方式窃取他人财物，此处的他人指的是犯罪以外的人。"扒窃"行为的秘密性，相对的仅是被害人，对于其他人，而往往是公开的。虽然扒窃者内心希望越少的人知道越好，但在公众场所的"扒窃"是在众目睽睽之下进行的，其主观恶意较大。 4、侦破难度大。扒窃行为实施时间极短，作案地点人多嘲杂，且不会留下明显犯罪痕迹，加之证人流动，被害人未及时报案等因素，侦破此类案件难度较大。基于以上特点，认为对扒窃类犯罪要严厉打击，在刑法适用上要根据它的特殊性来适用法律。如果严格采取"失控+控制"说，则不免有放纵犯罪之嫌。因此， 主张在认定扒窃犯罪的既遂问题上应采取"失控说"，只要财物脱离了失主的控制，就应认定为盗窃既遂。 

评析意见：笔者同意第一种意见，理由如下。 

1、扒窃犯罪存在犯罪的几种形态。扒窃犯罪虽然有其一定的特殊性，但是仍然存在犯罪的几种形态。仍然存在犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。虽然刑法修正案八将扒窃与“盗窃他人公私财物，数额较大”并列为盗窃的几种情形之一，没有对扒窃的数额作出规定，但并不说明扒窃不存在犯罪未遂。扒窃行为虽然具有特殊性，但是仍然是盗窃犯罪，是盗窃犯罪，就必然存在既遂和未遂形态。最高院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。盗窃犯罪侵犯的客体是公私财产的所有权。从这个司法解释的精神看，没有盗取他人财产的，就属于未遂。该案中被告人张某在扒窃前即被公安机关盯着，其扒窃行为不可能得逞。故扒窃犯罪也应存在未遂。

2、扒窃犯罪是一种情节犯。刑法修正案将扒窃列为盗窃的一种情节入罪，是指的够罪条件，并不是说明该情节不存在未遂。立法机关将扒窃入罪，不论行为人是否窃取到财物，行为人都构成盗窃罪。是为了对这种犯罪的打击力度，遏制扒窃现象的发生。但是，正如处理危险驾驶罪一样，并不是对醉驾的都按刑事犯罪处理，只有情节严重的，才按刑事犯罪处理。大部分醉驾都是适用行政措施处理的。在司法实践中，大部分扒窃也是适用行政措施处理的。

郑州市二七区法院辛爽